O custo do crédito no Brasil é um tema sensível, que atrai discussões complexas e multidisciplinares sobre conceitos e contextos econômicos, sociais e jurídicos. As taxas de juros bancários em nosso país seguem entre as maiores do mundo. De um lado, os tomadores de crédito buscam alternativas para reduzir os custos dos contratos, inclusive por meio da revisão judicial dos juros e demais encargos. De outro, as instituições financeiras argumentam que as taxas de juros são elevadas em razão da inadimplência e outros custos das operações de crédito.
A precificação dos juros nos contratos bancários envolve uma série de fatores, dentre os quais os riscos da operação. O mercado financeiro opera sob a lógica econômica de que, quanto maior o risco na concessão de crédito, maior a taxa de juros. Por isso, as linhas de crédito mais caras – cheque especial, rotativo do cartão de crédito, empréstimos sem garantia – são igualmente as modalidades com maior incerteza de pagamento para os credores. Para reduzir os custos e os riscos na concessão de crédito, as garantias contratuais surgem como importante alternativa.
Em geral, as garantias podem ser fidejussórias, como o aval, que recai sobre a pessoa que assume como codevedora, podendo responder pela dívida com seu patrimônio pessoal. Ou garantias reais, em que determinado bem ou ativo é diretamente atrelado ao pagamento da dívida. Várias são as modalidades de garantias reais, desde as mais antigas, como o penhor, anticrese e hipoteca, até a alienação fiduciária de bens, que ganhou força sobretudo a partir do final da década de 1990.
Nos bancos das faculdades de Direito, aprende-se a máxima de que a garantia real é oponível contra tudo e contra todos. Na prática, a excussão das garantais reais enfrenta uma série de obstáculos, especialmente quando sobre o bem dado em garantia da dívida recaem proteções de ordem pública, que derivam tanto de legislações especiais, como dos princípios basilares da Constituição Federal. Nesse contexto, o presente artigo discorre brevemente sobre as principais limitações a uma das garantias reais mais almejadas em contratos bancários: a alienação fiduciária de imóveis.
Até meados dos anos 90, as garantias reais sobre imóveis eram constituídas na forma de hipoteca. Para excussão da garantia em caso de inadimplemento, o credor poderia se utilizar tanto do procedimento extrajudicial previsto no decreto-lei 70/66, quanto do processo judicial de execução hipotecária da lei 5.741/71. Como muitos financiamentos de imóveis estavam atrelados ao Sistema Financeiro da Habitação, criado pela lei 4.380/64, a excussão das garantias se tornou problemática, em razão dos diversos desequilíbrios causados nos contratos de financiamento, pelo impacto da inflação na evolução das dívidas na década de 19801. Os contratos de financiamento imobiliário foram objeto de intensa judicialização, afetando a efetividade das garantias hipotecárias.
No final dos anos 90, surge a lei 9.514/97, com a finalidade de reaquecer o setor imobiliário, fomentando a concessão de crédito por meio da alienação fiduciária de imóveis nos financiamentos imobiliários. A alienação fiduciária transfere a propriedade do bem ao credor, de forma resolúvel, já que com a quitação da dívida o bem retorna à propriedade do devedor. Para garantir o cumprimento das obrigações, a lei 9.514/97 estabelece que, em caso de inadimplemento, o devedor será intimado para purgação da mora em 15 dias. Passado esse prazo, a propriedade fiduciária do bem é consolidada em favor do credor, que seguirá com os procedimentos para a expropriação extrajudicial do bem em hasta pública. Os procedimentos de intimação para purgação da mora, consolidação da propriedade em favor do credor e leilão do imóvel ocorrem todos no âmbito extrajudicial, trazendo maior celeridade na recuperação do crédito.
Portanto, a partir da lei 9.514/97, as garantias reais sobre imóveis passaram a ser constituídas preferencialmente na forma de alienação fiduciária. Como a lei menciona que os contratos de concessão de crédito seriam voltados à aquisição, reforma ou construção de imóveis, a validade da garantia fiduciária passou a ser questionada, em casos de desvio de finalidade, quando o crédito liberado pelo contrato não era utilizado de modo direto no imóvel garantidor.2
Com a lei 10.931/04, passou-se a admitir a alienação fiduciária de imóveis nos contratos bancários em geral, independente do financiamento ser destinado à aquisição, construção ou reforma do bem. A lei 10.931/04 criou a figura da Cédula de Crédito Bancário, que pode representar operação de crédito de qualquer modalidade. Ou seja, enquanto a lei 9.514/97 vinculava que a alienação fiduciária seria gravada em contratos de financiamento imobiliário, em que o crédito era usado diretamente na aquisição ou construção do imóvel, a lei 10.931/04 permitiu o uso da garantia de modo generalizado em contratos bancários, sem maiores ressalvas quanto à finalidade do crédito.
Passadas quase duas décadas, surge a lei 14.171/23, Marco Legal das Garantias, novamente com o objetivo de estimular a concessão de crédito. Dentre as principais alterações, destaca-se a possibilidade de se instituírem alienações fiduciárias sucessivas, permitindo que um mesmo imóvel seja gravado com mais de uma alienação fiduciária, de forma semelhante às hipotecas de segundo e terceiro graus, previstas no art. 1.476 do CC. A inovação almejou atender uma demanda de mercado, propiciando a utilização do “capital morto”, quando o bem alienado fiduciariamente tem valor superior ao da dívida, e poderia ser reaproveitado como garantia em outras operações de crédito. Sem prejuízo aos objetivos do mercado, o Marco Legal das Garantias deve ser analisado em conjunto com normas de ordem pública, como o CDC e a lei 8.009/90, que trata da impenhorabilidade do bem de família.3
É necessário articular as diversas normas que regem as alienações fiduciárias de imóveis com os princípios e normas de ordem pública do ordenamento jurídico, que estabelecem limites às contratações e às prerrogativas dos credores. O contrato, sob a ótica do direito civil-constitucional, deixa de ser apenas um instrumento de realização de interesses privados, devendo atender obrigações derivadas da lei e dos princípios gerais do Direito, que prevalecem sobre a pacta sunt servanda.4
De forma sintética, podem-se indicar três situações recorrentes na prática forense, que permitem questionar a alienação fiduciária de imóveis em contratos bancários.
A primeira situação decorre de irregularidades na constituição em mora do devedor fiduciante, o que engloba tanto aspectos formais como materiais. Do ponto de vista formal, discutem-se as falhas procedimentais, como a ausência de intimação pessoal do devedor tanto para fins de purgação da mora5, quanto para exercício do direito de preferência nos leilões6. Já o aspecto material recai sobre a abusividade nos valores cobrados do devedor para purgação da mora, discussão que se refere às taxas de juros dos contratos, que podem ser alvo de revisão judicial. Se constatada a cobrança em excesso dos encargos de normalidade, que compõem o preço original da obrigação, é possível reconhecer o afastamento da mora do devedor7, já que a mora pressupõe o inadimplemento de obrigação positiva e líquida (art. 397, CC). Afastada a mora, macula-se a validade do procedimento extrajudicial de consolidação de propriedade para o credor fiduciário, bem como de todos os demais atos seguintes de excussão da garantia.
Uma segunda linha de questionamento da alienação fiduciária de imóveis decorre das proteções estabelecida por lei quanto aos bens que são impenhoráveis. A discussão tem como base os limites de ordem pública em relação à possibilidade de dispor sobre bens atrelados à realização de princípios e direitos fundamentais, como a dignidade da pessoa humana, o direito social de moradia e a função social da propriedade. A matéria foi analisada pelo STJ, em dois julgamentos distintos.
Ao julgar o Tema 1.261, o STJ definiu a interpretação que deve ser dada ao art. 3º, V, da lei 8.009/90, que trata da garantia real firmada em empréstimos bancários sobre o bem de família. A norma abrange duas situações distintas. A primeira, é quando o imóvel ingressa como garantia real no financiamento que é voltado para sua aquisição, reforma, ou construção. Nesse caso, como o empréstimo bancário é que permite ao mutuário incorporar o bem a seu patrimônio, é perfeitamente admissível que se firme a garantia real sobre o imóvel, até para fins de viabilizar empréstimo de valor elevado, com longo prazo de amortização e juros reduzidos.
Situação diversa ocorre quando a garantia real é gravada sobre imóvel que já integra o patrimônio do mutuário ou garantidor. Ou seja, não se trata de hipótese em que o empréstimo é utilizado para aquisição do bem imóvel. Nesse segundo caso, para que o imóvel, bem de família, responda pela dívida, é imprescindível que o empréstimo tenha revertido em benefício da entidade familiar.
As teses fixadas pelo STJ no julgamento do Tema 1261 retratam situações cotidianas, de contratos de concessão de crédito para empresas, garantidos com alienação fiduciária sobre imóvel de propriedade da pessoa física do sócio, e que constitui seu bem de família. As orientações consolidadas nesse julgamento estabelecem limites à contratação e delineiam o ônus da prova nos processos judiciais, sobre a demonstração se o empréstimo bancário reverteu ou não em benefício para o núcleo familiar.8
Discussão similar também foi suscitada no STJ a respeito da impenhorabilidade da pequena propriedade rural. Tanto o STF (Tema 961) como o STJ (Tema 1.234) reconheceram que “a impenhorabilidade de pequena propriedade rural constitui-se como um direito fundamental indisponível, ligado à atividade econômica familiar e à função social da propriedade, o que não pode ser objeto de renúncia nem de execução”. Como consequência, se o imóvel é impenhorável e não pode responder por dívidas no âmbito judicial, também não pode ser objeto de excussão extrajudicial, mesmo que tenha sido ofertado em garantia de alienação fiduciária.9
A mesma lógica de primazia de direitos irrenunciáveis se aplica às normas de ordem pública do CDC, microssistema de direito privado que surge para atender ao direito fundamental de proteção do consumidor. A possibilidade de se gravar a alienação fiduciária sobre imóvel de propriedade do consumidor depende do respeito a uma série de obrigações, que foram reforçadas com a lei 14.181/21. Para além de incluir medidas para prevenção e tratamento do superendividamento, a lei 14.181/21 aperfeiçoa a disciplina do crédito ao consumidor, exigindo dos fornecedores práticas de crédito responsável, com avaliação da capacidade de pagamento do consumidor, e com a informação qualificada sobre os riscos gerais e específicos da inadimplência.
Para atender a informação qualificada sobre os custos e riscos do crédito, os contratos devem informar, de modo claro e ostensivo, que se o consumidor não conseguir honrar o contrato, perderá a propriedade do imóvel. A concessão responsável de crédito, por sua vez, demanda uma análise pormenorizada da capacidade de pagamento do consumidor e do nível de endividamento que já ostenta antes da contratação. Vale lembrar que a concessão irresponsável de crédito, com hipotecas subprime, desencadeou a crise financeira de 2008/2009 pelo endividamento excessivo e sem lastro das famílias norte-americanas, repercutindo em nível global.
Por fim, deve-se observar que a lei 14.181/21 exclui os contratos com garantia real das obrigações que podem ser repactuadas no processo de tratamento do superendividamento dos consumidores. A previsão legal pode gerar distorções, ante a práxis de mercado de condicionar que as renegociações de dívidas sejam formalizadas em contratos com garantia real. Essa prática pode impedir que os consumidores de boa-fé, que tentam renegociar suas dívidas diretamente com os bancos, recorram ao tratamento do superendividamento em momento futuro. E pode caracterizar o abuso do direito (art. 187 CC) por parte dos fornecedores de crédito, culminando na nulidade da cláusula que institui a garantia real, como subterfúgio para excluir a dívida dos processos de recuperação financeira do consumidor superendividado.
Em síntese, o uso da alienação fiduciária de imóveis nos contratos bancários reclama a compatibilização com as normas de ordem pública, que estabelecem limites aos poderes dos contratantes e à excussão das garantias pelo credor.
